Il n’est pas rare qu’un enquêteur médico-légal engagé comme témoin expert consulte l’un de ses pairs sur la question faisant l’objet de l’enquête, en particulier si plusieurs théories semblent possibles. Il est également encouragé, et c’est devenu récemment une pratique courante, que les témoins experts transmettent leur projet de rapport à l’un de leurs collègues à l’interne ou à l’externe pour révision. Parfois, le fait que le rapport a été révisé est mentionné dans le corps du rapport ; d’autres fois, il n’y a aucune indication quant à savoir si le rapport a été révisé par d’autres. Lorsque cela est mentionné, il n’y a généralement aucune information sur l’ampleur des changements qui ont pu être apportés à la suite du processus de révision.

Un manque de clarté persiste quant aux exigences en matière de tenue de dossiers et de divulgation pour les consultations de témoins experts et les projets de rapports, et quant à savoir s’il est approprié pour les témoins experts d’envoyer leurs rapports à leurs pairs pour des examens techniques. La question qui se pose ici est la suivante : lorsqu’un projet de rapport a été revu par l’un des pairs du témoin expert, quel est l’impact sur l’indépendance de l’opinion de l’expert et quelles sont les exigences en matière de documentation et de divulgation ? Avec cet article, nous aidons à répondre à cette question.

Types d’examens de rapports

Les révisions des rapports d’expertise peuvent être catégorisées comme éditoriales ou techniques. Les révisions éditoriales visent à améliorer la lisibilité d’un manuscrit et à corriger les erreurs ou les omissions évidentes. Le réviseur examine le manuscrit pour trouver des moyens de le clarifier et de le simplifier, et suggère d’ajouter ou de réorganiser des éléments, de réordonner des paragraphes ou de restructurer des phrases. Les révisions éditoriales peuvent également inclure des tâches de correction d’épreuves telles que le repérage des fautes de frappe, des mots mal orthographiés et des erreurs grammaticales. En Ontario, les révisions rédactionnelles des rapports d’experts sont autorisées. Les révisions techniques peuvent être effectuées par des superviseurs ou des pairs internes ou externes à l’organisation de l’auteur.

Le terme « examen par les pairs » est utilisé pour signifier que l’examen technique a été effectué par un professionnel externe et non par un collègue de travail. Les examens techniques impliquent un examen de la plausibilité des conclusions et la prise en compte de toutes les observations pertinentes. Les examens techniques ont l’avantage de relever les biais involontaires et les incohérences entre les faits du cas et les conclusions. La ligne directrice de Professional Engineers Ontario intitulée Professional Engineers Reviewing Work Prepared by Another Professional Engineer définit l’examen technique comme « un examen d’un document visant à déterminer si le contenu technique du travail est correct, complet ou adapté à l’application prévue¹ ». 

Traditionnellement, un examen par les pairs est le processus de critique technique indépendante par un examinateur externe qui n’est pas affilié à l’auteur. En tant que tel, un examen effectué par un collègue au sein de la même organisation serait mieux décrit comme un examen technique et non comme un examen par les pairs. On peut considérer le processus d’examen par les pairs comme un examen non contradictoire des hypothèses, des méthodes et des conclusions des auteurs, visant à aider ces derniers à combler toute lacune réelle ou perçue dans leurs analyses. Dans ce type de situation, la question peut parfois se poser de savoir si l’examen technique ou l’examen par les pairs peut affecter l’indépendance de l’expert.

La doctrine de l’indépendance

La décision de 1993 dans la tristement célèbre affaire Ikarian Reefer a établi que le rapport d’expertise est censé être, et doit être perçu comme étant, le produit indépendant et non influencé de l’expert, libre, en termes de forme et de contenu, de toute pression découlant du processus de litige².

L’indépendance fait référence à l’indépendance de l’expert par rapport à la partie qui cherche à présenter le témoignage d’expert et va au-delà du fait que les experts sont engagés et payés par les parties au litige et non par le tribunal³. Les modifications apportées en janvier 2010 aux Règles de procédure civile⁴ ont porté sur la forme et le contenu des rapports d’expertise afin de clarifier pour les experts les règles relatives au maintien de l’indépendance. Peu après ces modifications, la Cour supérieure de justice de l’Ontario, dans l’affaire Ikea Properties Ltd. c. 6038212 Canada Inc⁵, a confirmé que les modifications aux Règles de procédure civile relatives aux experts exigent que les témoins experts fournissent une opinion juste, objective et non partisane.

Les témoins experts ont un devoir de neutralité et d’impartialité et sont tenus de fournir des opinions qui leur sont propres et uniquement dans leur domaine d’expertise. Les règles de procédure civile leur rappellent également qu’ils ne sont pas les avocats de leurs clients et que leur devoir premier est envers le tribunal.

Divulgation préalable à la communication  

L’affaire Ikea Properties Ltd. et d’autres jurisprudences récentes ont signalé que toute information sur laquelle l’expert s’est appuyé pour formuler ses opinions professionnelles peut être tenue d’être divulguée. Dans cette affaire, le tribunal a expliqué que les termes « s’est appuyé sur » signifient que l’information a été utilisée pour étayer ou exclure une opinion.

La question de la divulgation par un témoin expert dans le contexte réglementaire a été abordée par la Cour de justice de l’Ontario dans la décision Norton rendue en 2007⁶. La Cour a précisé que, bien qu’il ne soit pas déraisonnable pour les témoins experts de demander une révision de leurs rapports, les réviseurs doivent être identifiés et les experts doivent indiquer tout changement apporté à leurs opinions en fonction des suggestions fournies par les réviseurs. Étant donné que l’expert dans l’affaire Norton n’a pas divulgué le fait que le rapport a été révisé par des pairs et que quatre versions distinctes du rapport ont été produites, la cour n’a pas admis la preuve du témoin expert.

Alors que le privilège relatif au litige peut exempter les communications entre l’avocat et l’expert de l’obligation d’être divulguées, comme l’indique l’arrêt Moore v. Getahun 2015 de la Cour d’appel de l’Ontario⁷, le privilège relatif au litige ne s’étend pas nécessairement aux examens techniques/par les pairs des projets d’avis et de rapports des témoins experts. Il convient de noter que la décision Norton a été rendue dans un contexte réglementaire, et que Moore a été rendue dans un contexte civil. Les intérêts en jeu sont différents dans les deux cas. Néanmoins, un expert serait prudent, dans l’un ou l’autre contexte, d’être conscient de la façon dont les examens techniques ou par les pairs peuvent être perçus comme affectant l’indépendance.

Résumé  

Avant de finaliser leurs rapports, les experts sont souvent invités à discuter de leurs constatations et de leurs conclusions avec l’avocat du client afin de s’assurer que le rapport est clair, facile à comprendre par un non-expert et qu’il couvre toutes les questions de l’affaire. Cette pratique est inoffensive, à condition que les experts conservent leur objectivité et ne subissent aucune pression ni aucune autre influence indue, pour modifier leurs opinions professionnelles en faveur de la position du client.

L’examen des projets de rapports pour en vérifier l’exactitude technique et l’exhaustivité avant la publication du rapport final est non seulement une pratique acceptable, mais également recommandée par plusieurs organismes professionnels tels que le Forensic Practices Committee de l’American Society of Civil Engineers⁸. Toutefois, les opinions et conclusions professionnelles doivent rester celles de l’expert qui rédige le rapport.

Les règles de procédure civile n’interdisent pas aux experts de partager des projets d’avis avec leurs clients, les avocats de ces derniers ou leurs pairs. Cependant, toute modification des opinions originales doit être documentée dans le rapport final et le projet de rapport qui a été révisé doit être préservé pour les demandes potentielles de divulgations préalables à la divulgation, en particulier lorsque les experts révisent leurs opinions à la suite de l’examen technique. Les changements de nature rédactionnelle ne nécessitent pas de documentation ou de divulgation.

Il s’agit en effet d’un manquement à la norme de diligence et d’une faute éthique lorsque les experts s’écartent de leur devoir d’objectivité et d’impartialité pour défendre la cause de leurs clients ou tentent d’altérer la vérité pour aider la cause de ces derniers.

Références

1. Professional Engineers Ontario [2011]. Professional Engineers Reviewing Work Prepared by Another Professional Engineer.
2. National Justice Compania Naviera Sa c. Prudential Assurance Co Ltd. [1993]. 2 Lloyd’s Rep 68 « THE IKARIAN REEFER » Queen’s Bench Division (Commercial Court).
3. Solomon Friedman [2014]. Expert Independence, Bias & Impartiality: A Matter for Admission or Weight. 26^th Annual Criminal Law Conference. CanLIIDocs 33366, consulté le 1^er janvier 2023.
4. R.R.O. 1990, Règl. 194 194, r. 53.03.
5. Ikea Properties Ltd. c. 6038212 Canada Inc., [2010] O.J. No 3449. (S.C.J.)
6. R. c. Norton, [2007] O.J. No. 811 (O.C.J.).
7. Moore c. Getahun, [2015], CAON 55 (CanLII), consulté le 11 janvier 2023.
8. ASCE Forensic Practices Committee [2012]. Guidelines for Forensic Engineering Practice. American Society of Civil Engineers.

À propos des auteurs

Le D^r Yasser Korany est un expert en litiges de construction et le directeur de KSI Engineering, une société spécialisée dans les enquêtes sur les effondrements structurels et les défaillances de l’enveloppe des bâtiments. Il a été qualifié à de nombreuses reprises en tant que témoin expert par tous les niveaux de tribunaux au Canada et aux États-Unis. Il est membre principal certifié de la National Academy of Forensic Engineers et président fondateur du comité technique d’ingénierie judiciaire de la Société canadienne de génie civil.

 

Wade Morris est le directeur de Wade Morris Litigation Counsel Professional Corporation et pratique en litiges civils depuis 2007. Ses domaines de pratique comprennent les litiges commerciaux, successoraux et liés à la propriété. Il a été admis au Barreau du Haut-Canada en 2007 et a fait de nombreuses apparitions réussies devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario.