« Tout comme le nom, les pronoms sont un élément fondamental de l’identité d’une personne. Ils constituent l’un des principaux moyens par lesquels les gens s’identifient les uns les autres. L’utilisation de pronoms corrects indique que nous voyons et respectons une personne pour ce qu’elle est. » - Nelson c. Goodberry Restaurant Group Ltd. Dba Buono Osteria and others, 2021 BCHRT 137 au par. 82.

 

Le 30 mars 2021, le Tribunal des droits de la personne de l’Ontario (le « TDPO ») a statué, dans l’affaire EN c. Gallagher’s Bar and Lounge, 2021 HRTO 240 (la « décision Gallagher ») que les employés qui ont fait l’objet d’insultes transphobes, d’un mauvais usage de leur genre et d’un déplacardage de la part de leur employeur ont été victimes de discrimination dans leur emploi en raison de leur identité sexuelle, de leur expression sexuelle et de leur genre. De même, le 29 septembre 2021, le Tribunal des droits de la personne de la Colombie-Britannique (le « BCHRT ») a jugé dans l’affaire Nelson c. Goodberry Restaurant Group Ltd. Dba Buono Osteria and others, 2021 BCHRT 137 (la « décision Goodberry ») que le fait de mégenrer les employés sur le lieu de travail équivaut à une discrimination fondée sur l’identité et l’expression sexuelles. Ces deux décisions sont dignes d’intérêt, car elles s’attaquent directement à l’utilisation abusive des pronoms de genre sur le lieu de travail.

la décision GALLAGHER

EN, JR et FH sont des employés du Gallagher Bar and Lounge. Chacune de ces personnes s’est identifiée comme de genre queer ou comme une personne trans non-binaire. Les employés, qui utilisent les pronoms « they/them » (iel) pour se désigner, ont demandé au restaurant et à son propriétaire/gérant de faire de même. Dans leur demande de protection des droits de la personne, chaque employé a allégué que son supérieur hiérarchique refusait d’utiliser les pronoms qui lui étaient propres et assimilait sa demande à « marcher sur des œufs ».

Les employés ont également allégué que le gérant a été entendu en train de faire référence à eux en utilisant une insulte transphobe alors qu’il socialisait avec des clients du restaurant. Lorsque les employés ont fait part de leurs préoccupations quant à l’utilisation de cette insulte, le gérant a nié l’avoir utilisée et a refusé de répondre à leurs préoccupations.

Les employés ont quitté leur emploi et ont déposé des demandes de protection des droits de la personne contre le restaurant et le propriétaire/gérant. Aucun des deux défendeurs n’a répondu aux demandes. Par conséquent, les intimés ont été réputés avoir accepté les allégations. Le TDPO a conclu que les anciens employés du restaurant avaient subi un traitement défavorable dans le cadre de leur emploi en raison de leur identité de genre, de leur expression de genre et de leur genre, ce qui équivaut à un congédiement déguisé. Les principales conclusions du TDPO, qui étaient fondées sur les preuves non contestées des employés, peuvent être résumées comme suit : 

• Les personnes de genre queer et transgenres non binaires constituent un groupe historiquement défavorisé, protégé contre la discrimination par le Code des droits de la personne de l’Ontario ;
• L’insulte transphobe proférée par le propriétaire/gérant a été faite dans un lieu public à des étrangers/clients sur le lieu de travail, ce qui a eu pour effet de déplacarder les employés et de leur faire craindre pour leur sécurité ;
• Le fait que le propriétaire/gérant n’ait pas répondu de manière adéquate à leurs préoccupations et n’ait pas approfondi son enquête a constitué un impact négatif ;
• Le fait que la perte d’emploi des anciens employés ait été le résultat du sentiment qu’ils n’avaient pas d’autre choix que de quitter le lieu de travail constitue une autre forme d’impact négatif ;
• Le fait de mégenrer ou d’utiliser les pronoms incorrects a été considéré comme un traitement défavorable en ce qui concerne l’emploi des anciens employés, mais le TDPO a noté qu’aucun détail n’avait été fourni concernant les allégations de mégenrage.

Le TDPO a accordé à chaque employé une indemnité pour perte de salaire et 10 000 $ à titre d’indemnisation pour atteinte à la dignité, aux sentiments et au respect de soi. Bien que le TDPO ait reconnu que l’utilisation de pronoms incorrects était discriminatoire dans ce cas, il n’a pas été en mesure de tenir compte de cette constatation dans ses réparations en raison du manque de détails.‎

LA DÉCISION GOODBERRY

Le plaignant dans l’affaire Goodberry était également un ancien employé d’un restaurant, Buono Osteria. Le restaurant était géré par deux des défendeurs individuels, à savoir deux codirigeants qui agissaient respectivement en tant que gérant et chef principal. Le troisième défendeur individuel était le gérant du bar du Buono Osteria. La personne plaignante s’identifiait comme une personne transgenre non binaire, au genre fluide, et utilisait les pronoms « they/tem » (iel). La personne plaignante avait partagé ses pronoms avec le gérant et lui avait dit à quel point il était important pour iel d’être correctement genré. Le gérant a fait preuve de diligence en utilisant les bons pronoms et en corrigeant le personnel qui utilisait les mauvais pronoms. Le gérant du bar, cependant, a continué à faire référence à la personne plaignante en utilisant des pronoms incorrects et des surnoms sexués, comme « sweetie » et « honey ». 

Après que la personne plaignante ait suggéré, lors d’une réunion du personnel, que les clients soient accueillis dans un langage non genré, le gérant du bar est devenu visiblement agité et hostile envers la personne plaignante. Bien que le chef principal et le gérant aient parlé au gérant du bar de son comportement, celui-ci a continué à faire preuve d’une « animosité spécifique » envers la personne plaignante. À la suite d’une vive altercation avec le gérant du bar au sujet de ses erreurs persistantes de mégenrage, la personne plaignante a été licenciée. Lorsque cette personne a demandé la raison de son licenciement, on lui a répondu qu’iel était « trop fort, trop vite » et trop « militant », ce qui mettait l’équipe mal à l’aise.  

Le BCHRT a estimé que la personne plaignante avait été victime de discrimination dans son emploi en raison de son identité ou de son expression de genre. Les principales conclusions du BCHRT peuvent être résumées comme suit :

• Les employés transgenres ont droit à la reconnaissance et au respect de leur identité et de leur expression de genre, ce qui commence par l’utilisation correcte de leur nom et de leurs pronoms. Il ne s’agit pas d’un accommodement, mais d’une obligation fondamentale que toute personne a envers les personnes qu’elle emploie ;

• Le fait que la personne plaignante ait été constamment mégenrée malgré de nombreuses tentatives pour mettre fin à cette conduite lui a porté préjudice dans son emploi en raison de son identité de genre ;
• L’employeur n’a pas enquêté de manière adéquate et n’a pas réagi au comportement discriminatoire après que le gérant du bar ait refusé d’utiliser les pronoms corrects de la personne plaignante comme on le lui avait demandé. Il n’était pas juste pour la personne plaignante que le gérant du bar ait eu « quelques chances » de corriger son comportement malgré le refus du gérant du bar de le faire. L’obligation du gérant du bar de ne pas faire de discrimination à l’égard de ses collègues de travail aurait dû avoir la priorité immédiate et urgente ; et
• L’identité de genre de la personne plaignante a été un facteur dans son licenciement, qui a eu lieu à la suite de ses efforts pour lutter contre la discrimination sur le lieu de travail. En licenciant cette personne, l’employeur l’a présentée à tort comme un « instigateur en colère » et a ignoré le contexte discriminatoire du différend. 

Le BCHRT a ordonné aux défendeurs de verser à la personne plaignante 30 000 $ à titre d’indemnisation pour atteinte à la dignité, aux sentiments et au respect de soi. Il a également ordonné à l’employeur de mettre en œuvre une politique sur les pronoms et une formation obligatoire sur la diversité, l’équité et l’inclusion.

LES PRINCIPAUX POINTS À RETENIR DEs décisions GOODBERRY et GALLAGHER

Bien que ni les lois sur les droits de la personne de l’Ontario ni celles de la Colombie-Britannique ne mentionnent spécifiquement le mauvais usage des pronoms comme forme de discrimination, le TDPO et le BCHRT ont clairement indiqué que le mauvais usage persistant des pronoms peut constituer un traitement défavorable équivalant à de la discrimination dans l’emploi. 

Les décisions Gallagher et Goodberry envoient toutes deux un message clair : les identités ou expressions sexuelles communiquées par les employés doivent être respectées. Contrairement à l’arrêt Gallagher, qui a été rendu sur la base de preuves non contestées (et quelque peu incomplètes), l’arrêt Goodberry a été rendu après une audience complète sur le fond. Le manque de précision et de preuves concernant les allégations de mauvais traitements dans l’affaire Gallagher semble avoir entraîné une attribution plus modérée des dommages-intérêts. L’arrêt Goodberry a accordé des dommages-intérêts importants et a ordonné à l’employeur d’instaurer une politique sur les pronoms et une formation obligatoire. Cependant, le TDPO n’a pas accordé de dommages-intérêts spécifiquement en raison du mauvais usage des pronoms en raison du manque de détails. Les affaires à venir pourraient fournir d’autres indications sur les réparations monétaires et non monétaires disponibles pour le mégenrage en Colombie-Britannique et en Ontario, y compris des indications supplémentaires sur la mesure dans laquelle l’intention de l’intimé de mégenrer peut ou non affecter les réparations accordées dans les cas de mégenrage.

des conseils pratiques pour les organisations

En dépit de leurs différences, les arrêts Gallagher et Goodberry soulignent tous deux l’obligation des employeurs et du personnel de gestion de respecter l’identité et l’expression sexuelles des employés, ce qui implique de veiller à ce que les pronoms et les noms corrects soient utilisés sur le lieu de travail par tous les employés et le personnel-cadre.

Dans l’affaire Goodberry, il est significatif que le tribunal ait formulé cette obligation comme un « droit fondamental et non un accommodement ». On peut soutenir que le tribunal affirme que les personnes transgenres et autres personnes non cisgenres doivent s’attendre à ce que leur identité et leur expression sexuelles soient respectées et reconnues par une organisation sans avoir à demander un accommodement. 

Cette approche de l’accessibilité (dont on parle généralement dans le contexte du handicap) exige qu’une organisation soit proactive et mette en œuvre des politiques et des pratiques qui tiennent compte de la diversité de l’identité et de l’expression sexuelles inhérentes à notre société. Ce qui est important, c’est qu’une telle approche élimine la nécessité pour les personnes non cisgenres d’annoncer et d’expliquer leur identité — un effet secondaire négatif de l’accommodement — dont le tribunal dans Goodberry a reconnu qu’il s’agit d’une lutte quotidienne pour les membres de ce groupe en quête d’équité. 

Les organisations devraient suivre l’exemple du Tribunal dans l’affaire Goodberry et mettre en œuvre des politiques et des pratiques qui, cherchent non seulement à éliminer les obstacles existants à l’inclusion du genre, mais répondent également aux besoins particuliers et aux vulnérabilités des personnes transgenres et non cisgenres. 

Que doit donc aborder une politique en matière de pronoms d’une organisation ? Et quelles sont les meilleures pratiques qu’elle devrait s’efforcer d’ancrer ? Si nous voulons tirer des leçons des erreurs commises par les employeurs dans les affaires Goodberry et Gallagher, votre politique en matière de pronoms devrait, à tout le moins, traiter des points suivants : 

• L’éducation et la formation régulières du personnel et des cadres sur l’équité, la diversité et l’inclusion dans le contexte de l’identité et de l’expression de genre. Dans l’affaire Goodberry, le tribunal a reconnu que « pour de nombreuses personnes », l’utilisation de pronoms neutres implique de désapprendre « les habitudes de toute une vie » et que la crainte de mal genrer ses collègues transgenres pourrait conduire à leur aliénation et à leur exclusion supplémentaire sur le lieu de travail. Par conséquent, cette éducation et cette formation devraient être incluses dans le processus d’intégration ainsi que dans les stratégies de développement professionnel à long terme.
• L’utilisation d’un langage non genré dans toutes les politiques et communications (internes et externes) de l’organisation. Par exemple, une organisation pourrait encourager et soutenir de manière proactive l’inclusion de pronoms personnels dans les signatures de courriel, les répertoires du personnel et les plaques signalétiques pour les portes des bureaux.
• Un processus de résolution des plaintes qui est équipé pour traiter les plaintes relatives au mégenrage, à l’utilisation d’insultes transphobes et à d’autres formes de discrimination fondées sur l’expression et l’identité de genre. Premièrement, le processus doit traiter les plaintes de ce type avec la même urgence que les plaintes concernant d’autres types d’inconduite. Dans l’affaire Goodberry, le BCHRT a souligné que le harcèlement discriminatoire, comme l’utilisation intentionnelle du mégenrage, peut être aussi nuisible que la violence physique et ne devrait pas être considéré comme moins grave. Deuxièmement, le processus devrait également tenir compte des expériences vécues par les personnes transgenres et non cisgenres et des vulnérabilités auxquelles elles sont confrontées en raison de la marginalisation qu’elles continuent de subir dans la société en général. Après tout, ce sont ces paramètres qui permettent au tribunal d’évaluer l’impact négatif de la discrimination sur une personne. Par exemple, une organisation peut souhaiter s’assurer que le processus est axé sur les traumatismes et qu’il maximise le respect de la vie privée et la confidentialité en ce qui concerne l’identité et l’historique de la personne transgenre.

Vous trouverez d’autres conseils dans la Politique sur la prévention de la discrimination fondée sur l’identité sexuelle et l’expression de l’identité sexuelle de la Commission ontarienne des droits de la personne. L’Annexe C de la politique contient une liste de contrôle des meilleures pratiques, qui comprend des pratiques comme des codes vestimentaires non genrés, des directives et un soutien individualisé pour les employés en transition, des toilettes et des installations non genrées.

Non-responsabilité : Cet article ne fournit que des informations générales sur des questions et des développements juridiques. Il n’est pas destiné à fournir ni ne fournit, de conseils juridiques précis. Les opinions exprimées dans cet article n’engagent que leurs auteurs et ne sont pas celles de leurs employeurs respectifs.

À propos des auteurs

(énumérés sans ordre particulier)

Giovanna Di Sauro (elle/she/her)

Giovanna pratique le droit du travail, de l’emploi et des droits de la personne à Toronto au sein du cabinet d’avocats international DLA Piper (Canada). Elle aide les clients locaux et internationaux à résoudre les problèmes quotidiens et complexes liés au lieu de travail. Elle est également membre de l’exécutif de la SOGIC. 

giovanna.disauro@dlapiper.com

Tamara J. Sylvester (iel/one/they/them)

Tamara est juriste au bureau des services des droits de la personne de l’Université Ryerson/X. En plus de mener des enquêtes sur les plaintes relatives aux droits de la personne et à la violence sexuelle à l’Université, iel offre de l’éducation et de la formation sur les politiques de l’Université en matière de droits de la personne et de violence sexuelle. Iel est également membre du comité exécutif de la SOGIC et responsable de la rédaction de la section SOGIC.

tjsylvester@ryerson.ca 

Nicky Kim (elle/she/her)

Nicky Kim a obtenu un diplôme de la faculté de droit d’Osgoode Hall en 2021. Avant de fréquenter la faculté de droit, elle a obtenu un baccalauréat ès arts spécialisé en développement international avec une mineure en politique, droit et société à l’Université McGill. Actuellement, Nicky est étudiante en droit chez DLA Piper (Canada) et cherche à développer sa pratique juridique dans les domaines du contentieux et du droit du travail et de l’emploi.

nickyyujeongkim@outlook.com

 

Cet article a d’abord été publié sur la page Web des articles de la SOGIC de l’ABO.