Comment céder des actifs d’entreprise au Tuteur et curateur public en vertu des articles 235 et 238 de la Loi sur les sociétés par actions.

Une société qui souhaite être dissoute ou liquidée en vertu de la Loi sur les sociétés par actions ontarienne (« LSAO ») doit distribuer les actifs de la société à ses actionnaires au prorata, sous réserve de régler ses dettes et obligations. Il arrive cependant qu’une société ignore l’endroit où se trouvent ses actionnaires. Dans de tels cas, la LSAO fournit un mécanisme par lequel une société peur remettre la propriété de tout actionnaire dont l’emplacement est inconnu pour que le Tuteur et curateur public (« TCP ») les détienne en fiducie. Toute telle remise est réputée être une distribution au prorata aux fins de la liquidation ou de la dissolution.

Même si la LSAO utilise un langage permissif, les modalités applicables énoncent néanmoins le régime légal par défaut, et il est peu probable qu’un tribunal autorise une société à distribuer autrement les actifs de la société aux actionnaires qui ne peuvent être localisés (p. ex. en remettant les biens à une organisation remplaçante).

Le transfert au TCP de la propriété des actionnaires dont l’emplacement est inconnu ne peut être fait qu’avec l’accord du TCP. À cette fin, la société doit convaincre le TCP, par une déclaration solennelle, qu’elle a fait des efforts raisonnables pour localiser ses actionnaires. Si le TCP reçoit des renseignements satisfaisants de la société, il prépare une entente en vertu de laquelle les biens de la société deviennent une fiducie commerciale détenue par le TCP. Une ordonnance d’un tribunal n’est généralement pas requise pour effectuer le transfert des biens au TCP, mais le TCP peut en demander une, en particulier lorsqu’une procédure de liquidation est déjà en cours. Si une ordonnance est demandée ou exigée, le TCP devrait être consulté sur sa formulation.

Le TCP ne fournit aucune orientation officielle sur ce qui constitue des efforts suffisants pour localiser les actionnaires. Elle dit cependant s’attendre à ce que les sociétés fassent des efforts diligents, notamment en réalisant toutes les recherches possibles et en contactant les actionnaires connus qui pourraient avoir des renseignements sur l’emplacement des actionnaires inconnus. Les sociétés peuvent aussi tenter de déterminer l’emplacement des actionnaires en faisant paraître une publicité dans les médias locaux, mais cette publicité n’est pas exigée dans tous les cas.

Droit

CONTEXTE LÉGISLATIF

Résumé

La partie XVI de la LSAO, « Liquidation et dissolution », gouverne la liquidation ou la dissolution volontaire d’une société. Lorsque la société est volontairement liquidée, le liquidateur doit, en vertu de l’alinéa 221(1)(a) répartir les actifs de la société entre les actionnaires au prorata, sous réserve de l’acquittement de ses dettes et obligations. De façon similaire, en cas de dissolution volontaire, la société doit, en vertu de l’alinéa 238(1)(d), énoncer dans ses statuts de dissolution qu’après avoir désintéressé ses créanciers, la société a réparti ses biens, le cas échéant, entre ses actionnaires, au prorata de leurs droits et intérêts dans la société.

Si on ignore où se trouvent des actionnaires, alors l’article 235 ou l’article 238 s’applique, selon que la société soit volontairement liquidée ou dissoute. Dans les deux cas, les biens des actionnaires peuvent être transférés au TCP pour être détenus en fiducie pour les actionnaires. Tout tel transfert au TCP est réputé être une distribution de la part d’un actionnaire au prorata aux fins des alinéas 221(1)(a) et 238(1)(d).

Les termes utilisés dans les articles 235 et 238 sont permissifs. À la lumière de cela, la Cour supérieure de justice a conclu, dans Fund of Funds Ltd., (Re), qu’un tribunal ne peut ordonner au TCP de conclure une entente en vertu de ces articles. Toutefois, la cour a également noté que le TCP a un « devoir et l’obligation de négocier de bonne foi » quant à toute telle entente [1]. La Cour supérieure de justice a, de plus, conclu dans Latvian House Toronto Ltd. c. Fraternity “Lidums” que le régime prévu dans la LSAO formait le régime « par défaut » et s’est appuyée sur cela pour rejeter la demande du demandeur de donner ces fonds « restants » à une organisation remplaçante au lieu de les transférer au TCP[2]. Ainsi, il est peu probable qu’une société puisse s’acquitter de ses obligations en vertu des alinéas 221(1)(a) et 238(1)(c), en ce qui concerne les actionnaires dont l’emplacement est inconnu, autrement qu’en transférant les actifs au TCP. Le transfert des biens d’une entreprise à un fiduciaire autre que le TCP n’acquittera pas les obligations d’une société de distribuer les actifs au prorata.

Les actifs transférés en vertu des articles 235 ou 238 peuvent prendre une forme autre que l’argent comptant, mais le TCP peut ensuite les convertir en argent à tout moment et doit le faire dans les 10 ans suivant la livraison. Un actionnaire dispose de 10 ans pour réclamer sa part au TCP. À l’expiration du délai de 10 ans, le montant détenu en fiducie par le TCP est dévolu au TCP pour l’usage de l’Ontario, et tout actionnaire doit alors convaincre le lieutenant-gouverneur en conseil qu’il a droit aux actifs.

Dispositions pertinentes

Lorsqu’une société est volontairement liquidée, les paragraphes 235(1) et (2) s’appliquent aux actionnaires dont on ignore l’emplacement :

Actionnaire inconnu

235. (1) Si le liquidateur est dans l’impossibilité de répartir au prorata les biens de la société entre les actionnaires faute de connaître l’identité d’un actionnaire ou de savoir où il se trouve, il peut, avec le consentement du tuteur et curateur public, remettre ou céder à ce dernier la part de cet actionnaire. Cette somme est alors détenue en fiducie pour le compte de l’actionnaire et les paragraphes 238 (5) et (6) s’appliquent. L.R.O. 1990, chap. B.16, par. 235 (1).

Idem

(2) La remise ou la cession visée au paragraphe (1) est réputée, aux fins de la liquidation, constituer le paiement à l’actionnaire de sa quote-part. L.R.O. 1990, chap. B.16, par. 235 (2).

Aux fins de la mise en œuvre d’une dissolution autorisée par les actionnaires, les paragraphes 238(4), (5) et (6) s’appliquent :

Actionnaire inconnu

(4) La société qui a autorisé sa dissolution et qui ignore l’identité d’un actionnaire ou l’endroit où il se trouve peut, avec le consentement du tuteur et curateur public, remettre ou céder à ce dernier la part des biens qui revient à cet actionnaire. Ces biens sont alors détenus en fiducie pour le compte de l’actionnaire et cette remise ou cession est réputée constituer le paiement de sa quote-part aux fins de la dissolution. L.R.O. 1990, chap. B.16, par. 238 (4).

Conversion en numéraire

(5) Si, aux termes du paragraphe (4), la part des biens a été remise ou cédée sous une forme autre qu’en numéraire, le tuteur et curateur public peut, à tout moment, dans les dix ans qui suivent la remise ou la cession, la convertir en numéraire, et il a l’obligation de le faire à l’expiration de ce délai. L.R.O. 1990, chap. B.16, par. 238 (5).

Versement à la personne qui y a droit

(6) Si le montant versé aux termes du paragraphe (3), la part des biens remise ou cédée aux termes du paragraphe (4) ou son équivalent en numéraire, selon le cas, est réclamé au cours des dix ans qui suivent la remise, la cession ou le versement par la personne qui y a droit à titre bénéficiaire, ce montant, cette part ou son équivalent lui est remis, cédé ou versé, mais, en l’absence de réclamation, est dévolu au tuteur et curateur public au profit de l’Ontario. Si, par la suite, la personne convainc le lieutenant-gouverneur en conseil qu’elle a droit, à titre bénéficiaire, à ce montant, à cette part ou à son équivalent, il lui est versé un montant égal au montant ainsi dévolu au tuteur et curateur public. L.R.O. 1990, chap. B.16, par. 238 (6).

Ces dispositions ont fait l’objet de modifications mineures en août 2010, par lesquelles toutes les références au « curateur public » ont été supprimées et remplacées par des références au « tuteur et curateur public ».

FIDUCIES D’ENTREPRISES AU BUREAU DU TUTEUR ET CURATEUR PUBLIC

Tout paiement au TCP en vertu des articles 235 ou 238 est assujetti à l’approbation du TCP. Le TCP ne publie pas ses exigences ou procédures en vertu de ces articles, mais fournira ces renseignements sur demande. Les exigences énoncées dans le présent article proviennent d’une consultation auprès du TCP, mais peuvent changer à sa discrétion. Pour des renseignements à jour, communiquez avec le TCP.

Le TCP appelle les transferts en vertu des articles 235 et 238 des « fiducies ». Avant que le TCP accepte de recevoir les actifs d’entreprise à placer en fiducie pour tout actionnaire dont l’emplacement est inconnu, la société ou le liquidateur doit fournir au TCP une déclaration solennelle comprenant les éléments suivants :

(a) la provenance des fonds non réclamés;

(b) la capacité du demandeur, accompagnée de preuves (comme liquidateur, société volontairement dissoute ou société qui renonce à ses statuts);

(c) la disposition législative en vertu de laquelle le demandeur propose de payer le TCP et la preuve que les modalités de la disposition sont ou seront respectées;

(d) le montant des fonds ou la nature des biens détenus et leur valeur estimée;

(e) si le demandeur propose de transférer des actifs en nature au TCP, une explication de la raison pour laquelle les actifs n’ont pas été convertis en argent;

(f) le nombre d’actionnaires ou de créanciers qui n’ont pu être trouvés, leurs noms et les montants dus aux personnes manquantes;

(g) les efforts faits par le demandeur pour trouver les actionnaires ou créanciers manquants.

Le processus d’approbation pour les déclarations solennelles soumises au TCP en vertu des articles 235 ou 238 prend généralement quelques semaines, mais peut être plus long selon la complexité de l’affaire. Si le TCP est prêt à accepter les actifs de la société suivant un examen de la déclaration solennelle de la société, la société qui fait la demande doit aussi fournir au TCP tous les renseignements disponibles pour identifier les actionnaires aux fins de l’administration de demandes futures, y compris leurs noms, leurs dernières adresses connues, ainsi que le nombre et la valeur des actions détenues. Le TCP ne réalise aucune recherche et ne fait aucun effort pour localiser les actionnaires une fois qu’il a accepté une fiducie.

Le TCP prépare alors une entente en vertu de laquelle les biens de la société sont détenus en fiducie. Les honoraires du TCP pour la conclusion d’une telle entente sont présentement de 1 000 $ plus 130 $ de TVH. Les frais peuvent être plus élevés si la question est devant la cour. Le TCP a également le droit d’exiger des frais additionnels pour l’administration des requêtes. Les frais actuels pour le traitement des requêtes relatives aux paiements d’une fiducie d’entreprise sont de 200 $.

Une ordonnance du tribunal n’est pas requise pour la mise en œuvre d’une fiducie d’entreprise, mais peut servir de substitut à une entente dans les cas où la procédure de liquidation est en cours. Dans ce cas, l’accord du TCP est néanmoins requis. Le paragraphe 7(1.1) de la Loi sur le tuteur et curateur public prévoit expressément que le TCP ne peut être nommé fiduciaire par un tribunal sans son consentement écrit. Le TCP peut aussi, à sa discrétion, demander qu’une ordonnance soit obtenue avant d’accepter les actifs de la société. Si une ordonnance est demandée, le TCP devrait être consulté sur sa formulation.

EFFORTS REQUIS pour LOCALISER LES ACTIONNAIRES

Comme mentionné précédemment, le TCP s’attend, avant d’accepter une fiducie, à ce que la société ou le liquidateur ait réalisé une recherche complète et raisonnable pour trouver les actionnaires dont l’emplacement n’est pas connu. Ni la LSAO ni le TCP ne précisent expressément quelles mesures la société ou le liquidateur doivent prendre, le cas échéant, pour tenter de trouver les actionnaires manquants. La jurisprudence à ce sujet est fort limitée, et suggère simplement que les sociétés doivent faire des efforts « raisonnables ».En substance, ces efforts comprennent typiquement des publicités ou d’autres avis publiés dans les médias communautaires.

Selon la jurisprudence, les sociétés font typiquement tout ce qui est en leur pouvoir pour localiser les actionnaires dont l’emplacement est inconnu :

[Traduction] La société a déposé des preuves complètes précisant ses efforts pour identifier les actionnaires de la société ayant droit à la répartition de ses actifs, ainsi que l’historique de la structure de la possession d’actions au sein de la société. Je suis convaincu que la société a fait des efforts raisonnables pour localiser ses actionnaires, y compris publier des avis dans les médias communautaires.

On trouve plus de conseils dans le contexte de la liquidation de Sapawe Gold Mines Limited (« Sapawe »). Le liquidateur de Sapawe a demandé à la Cour supérieure de justice une ordonnance pour l’approbation de la distribution finale des actifs de l’entreprise aux actionnaires dont l’emplacement était inconnu en vertu de l’article 235 de la LSAO. Les résultats de cette requête n’ont pas été publiés, mais le dossier de la requête est en ligne (en anglais seulement).

Dans son dossier de requête, le liquidateur de Sapawe a évoqué l’historique des dossiers d’actionnaires de Sapawe ainsi que les efforts de la société pour trouver les actionnaires manquants. Le liquidateur a notamment affirmé que Sapawe avait organisé deux réunions spéciales des actionnaires, envoyant plus de 1 000 invitations basées sur les dernières adresses connues. De nombreuses réponses obtenues provenaient de proches au sujet de successions qui avaient préalablement détenu un intérêt dans les actions de Sapawe. Sapawe a aussi publié de la publicité dans les journaux locaux et nationaux, ce qui a permis de localiser plusieurs autres actionnaires.

En guise de conclusion, pour satisfaire le TCP qu’une société a fait tous les efforts raisonnables pour localiser ses actionnaires, une société prudente fera ces efforts, ou la plupart :

• Réaliser toutes les recherches en ligne raisonnables, y compris dans les répertoires en ligne et les bureaux d’enregistrement des actes par Teranet;
• Communiquer avec les actionnaires dont on connaît l’adresse ou avec d’autres personnes connaissant les affaires de la société, y compris les membres du conseil et cadres actuels et passés, pour demander plus de renseignements sur les actionnaires non localisés;
• Organiser une réunion des actionnaires aux fins de localiser les actionnaires dont l’emplacement n’est pas connu;
• Faire publier une publicité dans les médias locaux des communautés pertinentes selon la dernière adresse des actionnaires à localiser.

À propos de l’auteure

Daniella Murynka est associée chez Ricketts, Harris à Toronto.

 

[1] 2004 Carswell Ont 2483 au par. 23.

[2] 2012 ONSC 2237 au par. 7.